unidad III el litigio
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https://revistas.udem.edu.co/index.php/opinion/article/view/161/145
Que es el litigio de alto impacto?
cual es el papel del abogado en esta clase de litigios
cuales son las consideraciones finales del autor.
Litigio
Un litigio es una disputa o enfrentamiento judicial que da lugar a un juicio. Podemos decir que es sinónimo de pleito o de juicio donde las partes involucradas defienden sus posiciones.
Un litigio es un juicio en el que se resuelve un conflicto de intereses entre dos partes.
La RAE ofrece dos definiciones para este concepto, entendiendo litigio como "pleito, altercación en juicio" y como "disputa, contienda".
Así, cuando dos partes enfrentadas (por ejemplo por una herencia, un divorcio, una demanda, etc.) no han podido llegar a un acuerdo sobre un asunto concreto, llegan a un litigio buscando una resolución judicial. De este modo será el Juez el que solucione el conflicto mediante sentencia.
l. Concepto de litigio.
El litigio para Francesco Carnelutti es el "conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro". Carnelutti señala dos polos en la conflictiva social:
a) El contrato, en el que hay un pacto de fuerzas.
b) El delito, en el que el equilibrio de fuerzas se rompe.
Agrega Alcalá-Zamora y Castillo a la definición de Carnelutti: que el litigio ha de implicar trascendencia jurídica. Para Alcalá-Zamora el litigio debe entenderse como "el conflicto jurídicamente trascendente, que constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso, de una autocomposición o de una autodefensa".
2. Pretensión
Para Carnelutti la pretensión es "la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio". Esta concepto suele confundirse con el de derecho subjetivo, sin embargo el derecho subjetivo es algo que se tiene o no se tiene. En cambio, la pretensión es algo que se hace o no se hace; es decir, la pretensión es actividad, es conducta. De la existencia de un derecho subjetivo se puede derivar una pretensión, pero ésta no siempre presupone la existencia de un derecho. Así, puede existir el derecho sin que exista la pretensión, como puede haber pretensión sin que exista el derecho.
De la existencia de la pretensión se puede llegar a la acción, como una de las formas de hacer valer la pretensión. La acción es un medio para llevar la pretensión hacia el proceso, es decir, para introducir la pretensión en el campo de lo procesal. La acción siempre va precedida de la pretensión, porque quien acciona lo hace en función de una pretensión; por ello, la acción es la llave que abre el proceso a la pretensión.
Los elementos del litigio en el derecho pena son:.
a) La pretensión punitiva del estado, que se ejerce por medio de los órganos
de acusación.
b) La resistencia del procesado o de la defensa de éste.
Llos momentos o elementos del cuadro de la pretensión?¿ son:
a) Existencia del derecho subjetivo.
b) Opinión subjetiva del pretensor sobre la existencia del derecho.
c) Pretensión.
d) Acción.
e) Satisfacción de la pretensión y del derecho, o de ambos.
3. Relación y diferencia entre proceso y litigio.
El litigio es un conflicto de intereses, mientras que el proceso es sólo un medio de solución o de composición del litigio. De esta manera, para que exista un proceso se necesita como antecedente un litigio, porque el litigio es el contenido y el antecedente de un proceso.
Aparecen dos conceptos, el continente y el contenido. En el plano del contenido están el litigio y la pretensión. En el plano del continente están el proceso y la acción.
El litigio debe preceder necesariamente al proceso. La pretensión es para la acción lo que el litigio es para el proceso. La pretensión y el litigio pueden existir sin que haya proceso, pero no puede existir un proceso genuino sin que haya un litigio. Sin pretensión no puede haber acción y sin acción no puede haber proceso. El proceso presupone la existencia de una acción, pero la acción a su vez está fundada en la existencia de una pretensión resistida, o lo que es lo mismo, en la existencia de un litigio.
Existen semejanzas y diferencias entre el litigio y el arbitraje. Ambos, tanto el proceso como el arbitraje, pueden resolver un litigio, como conflicto de intereses. La diferencia radica en el continente, es decir, en el cauce para solucionar el litigio. La materia del litigio es la misma, lo que cambia es el continente. Metafóricamente, las aguas serían el litigio: mientras éstas se encuentran en el cauce del río, estaríamos en el campo del proceso. Pero si las aguas se desvían de su cauce normal en otro, como un canal, la metáfora se completa, porque ese segundo cauce, el del canal, sería el arbitraje, un cauce distinto de solución del litigio.
El arbitraje sí es un genuino equivalente jurisdiccional que, además, constituye un verdadero proceso llevado ante jueces .privados no profesionales ni estatales. Sin embargo, queda todavía en pie el problema relativo a desentrañar si 10 que hacen los jueces privados es o no jurisdicción. Si es jurisdicción, no hay equivalente jurisdiccional; si no es jurisdicción 10 que estos jueces privados realicen, entonces puede hablarse de un equivalente jurisdiccional.
4. Autotutela. Formas que subsisten.
Carnelutti concebia seis equivalentes jurisdiccionales como formas para dirimir las controversias:
a) Proceso extranjero.
b) Proceso eclesiástico.
c) Autocomposición.
d) Composición procesal.
e) Conciliación.
f) Arbitraje.
Para Alcalá-Zamora la autocomposición, más que un equivalente jurisdiccional es un excluyente de la jurisdicción, puesto que prescinde de ésta. La composición procesal :s una figura autocompositiva, sólo que se da dentro del seno mismo del proceso. La conciliación es una figura sin vida propia, pues si resuelve el litigio, llegamos a una figura autocompositiva; si no lo resuelve, si lo que hay es una conciliación frustrada, no tendríamos un equivalente jurisdiccional.
La autotutela es la primera de las tres formas que hay para resolver la conflictiva social. Es una forma egoísta y primitiva de solución. El más fuerte o el más hábil impone la solución al contrario por medio de su inteligencia, su destreza o su habilidad; por tanto, el litigio no se resuelve en razón de a quién le asiste el derecho. Es una forma animal de superar la conflictiva, pues en las sociedades de animales, sus conflictos parecen resolverse básica y predominantemente mediante la autotutela.
Las otras dos formas que aparecen para resolver la conflictiva social son la autocomposición, cuando las propias partes en conflicto encuentran la solución de éste, y la heterocomposición, cuando la solución es dada por un tercero imparcial y ajeno al conflicto.
Existen cinco formas auto tutelares que subsisten reglamentadas por nuestro sistema jurídico:
a) Legítima defensa penal y estado de necesidad, art. 29, fracc. IV y V del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
b) Retención de equipaje, art. 2669 del Código Civil para el Distrito Federal.
c) Derecho sancionador de los padres, art. 423 del Código Civil para el DistritoFederal.
d) Aborto por causa de violación, de inseminación artificial, terapéutico, por alteraciones genéticas o congénitas y culposo, art. 144 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
e) Robo de famélico, art. 379 del Código Penal Federal.
5. Autocomposición. Formas autocompositivas.
Carnelutti advierte que la composición es un género dentro del que cabe reconocer varias especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple (la renuncia y el reconocimiento) y una bilateral, derivada de un acto complejo (la transacción).
Tanto la renuncia como el reconocimiento, ya sea de derecho o pretensiones, constituyen formas autocompositivas de los conflictos de intereses, pero no necesariamente se dan en el campo de lo procesal, sino que pueden aparecer antes, después o independientemente del proceso, por lo que sus especies procesales son el desistimiento y el allanamiento.
El desistimiento es una renuncia procesal de derechos o de pretensiones. Hay tres tipos de desistimiento:
a) De la demanda, que es una actitud del actor por cuyo medio retira el escrito de demanda antes de que ésta haya sido notificada al demandado. En este caso aún no ha surgido la relación procesal.
b) De la instancia, que implica que el demandado ya ha sido llamado a juicio; entonces, se requerirá su consentimiento expreso para que surta efectos el desistimiento del actor.
c) De la acción, que en realidad es una renuncia del derecho o de la pretensión. En este caso, el desistimiento prospera aun sin el consentimiento 'del demandado.
El allanamiento es una conducta o acto procesal que implica el sometimiento por parte del demandado o de quien resiste en el proceso a las pretensiones de quien acciona. Es una conducta característica del demandado o resistente respecto de las pretensiones del actor del proceso. Etimológicamente, proviene de llano, de plano, por lo que allanarse es ponerse plano, no ofrecer resistencia, someterse a las pretensiones del contrario.
La confesión, en cambio, es el reconocimiento de los hechos propios del que declara, o sea, tanto del actor como del demandado o de aquel que resiste la pretensión.
La confesión y el allanamiento son dos figuras distintas e inclusive, en algunos casos, opuestas. Así, puede haber allanamiento sin confesión y puede darse la confesión sin que exista el allanamiento. Se da el caso de que un demandado, aun negando los hechos que le atribuye el actor, para evitar ellitigio y sus consecuencias se allane a las pretensiones del contrario.
La transacción es un negocio jurídico a través del cual las partes, mediante el pacto, mediante el acuerdo de voluntades, encuentran la solución de la controversia o del litigio. Es la figura característica de la autocomposición bilateral. El Código Civil para el Distrito Federal prescribe que la transacción es un contrato por el que las partes, haciéndose concesiones recíprocas, terminan una controversia presente o previenen una futura.
6. Heterocomposición.
La heterocomposici6n es una forma evolucionada e institucional de solución de la conflictiva social e implica la intervención de un tercero ajeno e imparcial al conflicto.
Las dos formas heterocompositivas son el arbitraje y el proceso jurisdiccional. El arbitraje es la solución del litigio mediante un procedimiento seguido ante un juez no profesional ni estatal, sino ante un juez de carácter privado que es el árbitro. El árbitro estudia el asunto y da su opinión, ofrece la solución del conflicto, que recibe la denominación de laudo. Las partes en conflicto pactan por anticipado que se sujetarán a la opinión que dicho tercero emita. El proceso jurisdiccional es el conjunto de actos desenvueltos por el órgano estatal jurisdiccional, por las partes interesadas y por los terceros ajenos a la relación sustancia, actos que están proyectados y que convergen en el acto final de aplicación estatal de una ley general al caso concreto controvertido, para dirimido o para solucionado, es decir, el acto por el cual se sentencia. El proceso jurisdiccional es un instrumento de aplicación del derecho.
Los tipos de juicios arbitrales son:
a) De estricto derecho. Se llevan a cabo conforme a la ley, es decir, el árbitro se sujeta a la misma. Hay un sometimiento a las reglas impuestas por el régimen jurídico.
b) De equidad. Dan lugar al libre arbitrio del juzgador, quien resuelve el caso concreto conforme a justicia.
Por lo tanto, podemos concluir que los litigios están formados fundamentalmente por los siguientes elementos:
- Las partes: dos sujetos distintos que pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas.
- Un conflicto entre los dos sujetos.
- Los intereses contrapuestos de cada parte que pueden ser individuales o colectivos.
NFORME
Litigio de alto impacto, un ejercicio alternativo del Derecho
27 de Noviembre del 2012
El cambio de aspectos del ordenamiento jurídico no siempre se consigue por la labor del Poder Legislativo, debido, entre otros factores, a la falta de consenso o voluntad política de los representantes o a la resistencia a la evolución propia de la sociedad. Por esa razón, en los últimos años, ha hecho carrera, dentro de las distintas formas de ejercer el Derecho, el litigio de alto impacto (LAI).
La edición 29 de la Revista de Derecho de la Universidad del Norte (2008) define el LAI como la estrategia de seleccionar y promover ante la justicia ciertos casos que permitan lograr un efecto significativo en las políticas públicas, la legislación y la sociedad civil de un Estado o región.
ÁMBITO JURÍDICO consultó a diversos expertos sobre esta novedosa forma de ejercer la profesión, para conocer cómo han asumido su práctica y los cambios más significativos conseguidos a través de su implementación.
LAI y litigio tradicional
El abogado y académico Lucas Correa Montoya es una de las personas que más aportes ha realizado al análisis de esta disciplina.
Según Correa, conforme con la definición de la estrategia de LAI, este comprende un proceso de intervención comunitaria orientado a causas sociales, cuya diferencia con el litigio tradicional radica en que, por lo general, este último se enfoca en la satisfacción de intereses individuales.
En su concepto, esta tipo de litigio empezó “unos años después de la expedición formal de la Constitución de 1991, cuando las organizaciones sociales y las universidades comenzaron a movilizarse en distintos temas”.
Su origen se encuentra en el sistema de clínicas jurídicas de EE UU, que busca responder a la necesidad del ejercicio práctico del Derecho. En Colombia, este sistema no era tan novedoso, por la existencia de los consultorios jurídicos universitarios, razón por la cual las clínicas entraron a funcionar en colaboración con estos.
Comunicación y uso del Derecho
En cuanto al componente comunicativo, Correa manifiesta que, para hablar de LAI, no siempre se necesita que un caso ocupe la atención de la prensa. “El componente comunicativo es diferente del valor noticioso de la causa”, explica.
Mónica Roa, abogada de la organización Women's Link Worldwide, afirma que para que un caso se considere estratégico, “el proceso judicial también debe servir para generar un impacto en la opinión pública”.
Por su parte, Marcela Sánchez, directora de la Corporación Colombia Diversa, cree que el LAI corresponde a un uso contra hegemónico del Derecho, orientado a ampliar el alcance de las garantías fundamentales a favor de las minorías.
El antecedente de esta disciplina, apunta Sánchez, es que, en Colombia, es necesario acudir a los jueces para el reconocimiento de los derechos de las minorías, por la complejidad política que tiene el trámite legislativo.
En este punto, Sánchez critica que, a través de este ejercicio alternativo del Derecho, se está sofisticando el lenguaje en las sentencias, lo que dificulta el conocimiento por parte de los ciudadanos del resultado de la definición de controversias que pueden interesarles.
Litigio individual
Los casos más sonados en el ámbito del LAI están relacionados con la protección de derechos fundamentales. Sin embargo, esta estrategia puede aplicarse para otras necesidades jurídicas, ya que el litigio individual no está completamente diferenciado del de alto impacto.
En este sentido, Correa recuerda que hay casos relevantes del Derecho Privado, en temas como la defensa de los consumidores, la competencia desleal y la importación y los precios de medicamentos, que representan una interesante alternativa para la práctica del Derecho.
Al respecto, la penalista Myriam Pachón señala que, en el ejercicio tradicional de la profesión, el estancamiento de las tesis obedece a “la pereza jurídica de los litigantes para traer nuevas propuestas con el fin de garantizar la protección de derechos”.
Gracias a la inquietud de Pachón por adoptar estrategias novedosas, varios casos de la justicia penal militar han sido trasladadas a la justicia ordinaria, en desarrollo de una labor desvinculada de cualquier organización.
Precedente judicial
Roa afirma que, en principio, el LAI es una forma de reforzar el precedente judicial, ya que a través de la presentación de un caso se busca crear un impacto social amplio. “Por ello, cuando no se puede litigar en abstracto, el perfil del caso debe ser cuidadosamente delimitado, para que a partir del principio de igualdad, en el futuro, otras personas puedan hacer referencia al ‘caso modelo’ y exigir similares derechos”, puntualiza.
Pedro Vaca, abogado de la Fundación para la Libertad de Prensa (Flip) señala que el litigio estratégico que emprende esa organización busca robustecer el ambiente jurisprudencial para el ejercicio periodístico. La selección de casos está enfocada a que se concentren los esfuerzos y recursos en un solo asunto, cuya resolución judicial pueda tener efectos para cualquier otro periodista en una situación similar.
Defensa del Estado
Los cambios buscados en el ordenamiento jurídico a través del LAI implican, en gran medida, la participación de representantes del Estado, que pueden adoptar una posición favorable o desfavorable frente a las pretensiones llevadas ante la justicia.
Adriana Guillén, directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, señala queel principal criterio de intervención de la Agencia es la cuantía, de conformidad con el Acuerdo 006 del 11 de octubre del 2012. Sin embargo, existen otros elementos, dentro de los que se encuentra la trascendencia jurídica del proceso por la creación o modificación de un precedente jurisprudencial.
“En estos casos, se puede dar lugar a la intervención, bien sea para coordinar la defensa judicial o para efectuar la respectiva intervención judicial”, agrega la funcionaria.
Sin embargo, aclara que los criterios de intervención de la Agencia “distan mucho de los mecanismos de selección que son atendidos en los LAI cuando deciden utilizar el componente judicial, político o de comunicación para buscar la solución a la problemática social identificada”.
No obstante, Guillén reseña un caso que ejemplifica la intervención de la Agencia en un proceso de reparación directa interpuesto por un recluso. “En esa intervención, se buscó evitar la apertura de un hueco fiscal derivado de la proliferación de acciones originadas en fallos de un tribunal que desconocía la teoría sobre daño y nexo causal y la progresividad de los derechos económicos y sociales”, anota.
Agenda judicial
En síntesis, las experiencias descritas permiten afirmar que el LAI refleja el desuso de los mecanismos de participación ciudadana ante el Poder Legislativo. En contrapartida a esta situación, la sociedad está depositando su confianza para el reconocimiento de derechos a la inclusión de temas sensibles en la agenda del Poder Judicial.
Sin embargo, es normal que una eventual consecuencia del éxito de un caso litigioso se traduzca en una reforma normativa que responda a las expectativas de los intereses puestos en juego.
Por otra parte, el Estado viene desarrollando estrategias que si bien no corresponden a la definición estricta del LAI, van encaminadas a convertirlo en protagonista en esta clase de controversias.
En este punto, es preciso citar el estudio El concepto de litigio estratégico en América Latina: 1990 – 2010, publicado en el número 121 de la Revista Vniversitas, cuando señala que lo estratégico del litigio está en la complementariedad interdisciplinaria y la necesidad de un trabajo de formación y apoyo a la labor judicial.
Casos exitosos de litigio de alto impacto
Sentencia Tema
T-018 del 2012 Objeción de conciencia para evitar servicio militar por motivos religiosos.
C-238 del 2012 Efectos hereditarios de parejas del mismo sexo.
T-314 del 2011 Tutela contra particulares por discriminación basada en la orientación sexual.
T-974 del 2010 Deberes del Estado de garantizar la educación inclusiva. Luego de la sentencia, Colombia ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidades.
C-179 del 2009 Inconstitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural por la omisión del deber estatal de consulta previa a comunidades indígenas y grupos étnicos que pueden resultar afectados.
C-417 del 2009 Excepción de verdad frente a los delitos de injuria y calumnia.
C-075 del 2007 Régimen patrimonial de parejas homosexuales y unión marital de hecho.
C-355 del 2006 Despenalización de la práctica del aborto en tres circunstancias específicas.
T-025 del 2004 Adopción de políticas públicas para la asistencia de mujeres desplazadas por la violencia.
T-703 de 1998 Derecho al ambiente sano y conexidad con derechos fundamentales.
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